Comment contrôler un marché public

En théorie, les marchés publics sont encadrés et contrôlés par le préfet, via le contrôle de légalité, toutefois le contrôle préfectoral a été qualifié en janvier 2012 dans un rapport sénatorial comme une « passoire à géométrie variable ». Le contrôle citoyen, par vous-mêmes, peut s’avérer nécessaire.

Un marché public est un contrat passé par un opérateur économique avec un acheteur public en vue de satisfaire les besoins de ce dernier en matière de travaux, fournitures ou services.  Le marché public doit avant tout être une réponse à un besoin de la collectivité, avec un objectif d’efficacité de la commande publique et de bonne utilisation des deniers publics.

La plupart des documents concernant un marché public sont des documents publics que vous pouvez demander à votre Mairie (appels d’offres, cahiers des charges, grille de pondération des notations, délibération d’attribution marché, contrat avec l’entreprise retenue, avenants, preuves de paiement, réception des travaux…). Toutefois, vous ne pouvez pas demander d’éléments concernant les entreprises qui n’ont pas emporté le marché final, car ils n’ont pas à être communiqués.

De même, l’offre retenue peut vous être communiquée globalement, mais sans rentrer dans les composantes détaillées des prix tarif par tarif, ces éléments pouvant relever du secret industriel et commercial.

 Si votre Mairie, ou votre collectivité territoriale, refusait de vous communiquer les documents publics, nous vous invitons à consulter notre fiche « Obtenir la communication d’un document administratif ».

 Les différents types de marchés publics

Il y a 3 catégories de marchés publics

• Les marchés de travaux publics :

Ils ont pour objet la réalisation de tous travaux de bâtiment ou de génie civil à la demande d’une personne publique exerçant la maîtrise d’ouvrage (votre collectivité territoriale) : ouvrages de bâtiment, d’infrastructure ou équipements industriels exploitables par la collectivité territoriale (exemple : école, voirie, station d’épuration des eaux usées…).

• Les marchés publics de fournitures :

Ce sont des marchés portant sur des achats ou la location de produits, des marchés standard de fournitures courantes (photocopieuse, fournitures de bureau…).

• Les marchés publics de services :

Ils portent sur des prestations de service : services courants (maintenance, gardiennage, nettoyage) ou prestations intellectuelles (maîtrise d’œuvre, études).

Les procédures de mise en concurrence

Les règles en matière concurrentielle que doivent respecter les acheteurs publics sont définies et précisées dans le Code de la commande publique. Elles dépendent du type et du montant des marchés en cause, dont les paliers ont été fixés au 1^er janvier 2025 :

• Marchés de gré à gré, marchés passés sans mise en concurrence et publicité préalables :
  -Les marchés de travaux de moins de 100 000 euros HT ;
  -Les marchés de services et de fournitures de moins de 40 000 euros HT.

Attention : Les acheteurs ne peuvent pas de manière discrétionnaire attribuer un marché, il pourra être amené en cas de recours d’expliquer comment il a procédé en vue de la désignation de tel attributaire. En dépit du fait qu’il ne s’agit pas d’une obligation légale, il est conseillé aux acheteurs d’appliquer la règle des 3 devis (de demander un  devis à trois entreprises pour la réalisation de tel travaux ou de tel service) avant de conclure un marché de faible montant.

• Marchés à procédure adaptée, marchés dont la procédure de passation est définie librement par l’acheteur :
  -Les marchés de travaux dont le montant est compris entre 100 000 euros HT à 5 538 000 euros HT .
  -Les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales (pour ceux conclus par l’Etat, les seuils sont différents) dont le montant est compris entre 40 000 euros HT à 221 000 euros HT.

• Marchés à procédure formalisée, marchés dont la procédure est encadrée strictement par le Code de la commande publique (appel d’offres, procédure avec négociation etc.) :
  -Les marchés de travaux dont le montant dépasse 5 538 000 euros HT ;
  -Les marchés de fournitures et de services des collectivités territoriales, dont le montant dépasse 221 000 euros HT.

Points d’alerte concernant la définition du besoin de l’acheteur public

• Calcul du montant du marché public

Attention, le montant du marché se calcule tout au long de la durée du contrat. Par exemple :

Pour tous les achats de même nature cumulés sur une année. Par exemple, si votre commune achète 4 000 € de lait chaque mois pour les écoles et le Centre de loisirs, les règles à appliquer ne correspondent pas à celles d’un marché de fourniture à 4 000 €, mais à celles d’un marché de fourniture à 12 x 4 000 €, c’est-à-dire au-delà du seuil de 40 000 €.

Il s’agit ainsi d’éviter la pratique interdite du « saucissonnage » des marchés, pratique qui évite à la collectivité de se plier à une procédure plus contraignante.

• Les unités fonctionnelles

Les unités fonctionnelles concernent des fournitures ou services concourant à un même objet, à la réalisation d’un même projet. Exemple : une manifestation festive pour la population. On ajoutera alors les achats d’espace pour la communication aux prestations des comédiens, aux achats de prestations de gardiennage, d’installation de guirlandes, etc… pour déterminer le seuil de procédure adéquate.

• Valeur des travaux

La valeur globale des marchés de travaux se rapporte à une opération sur un ou plusieurs ouvrages pour une même unité de temps, ou  de lieu, ou pour une unité fonctionnelle.

• La modification du contrat

Enfin lorsqu’un contrat est signé pour un marché public, il faut également faire attention aux avenants qui peuvent par la suite y être ajoutés. Un avenant est une modification du marché initial, qui obéit à des règles strictes. En d’autres termes, le marché public ne peut pas être substantiellement modifié (notamment, si cela cause un bouleversement de l’économie du marché) sans qu’il soit nécessaire de conclure un nouveau contrat et donc de procéder à une mise en concurrence préalable des différents acteurs intéressés.

 On considère généralement que tel est le cas lorsque cet avenant impose une augmentation de plus de 15% du montant du marché. Le cas échéant, on doit procéder à la passation d’un nouveau marché.

Les procédures en matière de publicité

Les règles en matière de publicité, dépendent également du type et du montant des marchés. Au 1^er janvier 2025, les seuils sont les suivants :

• Marchés de travaux :
  -Marchés dont le montant est en deçà de 100 000 euros, la publicité n’est obligatoire ;
  -Marchés dont le montant est compris entre 100 000 euros et 5 538 000 euros, la publicité est obligatoire au Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) ou dans un journal d’annonce légal (JAI) ;
  -Marchés dont le montant dépasse 5 538 000 euros, la publicité est obligatoire au BOAMP ET au Journal Officiel de l’Union européenne (JOUE).

• Marchés de fournitures et de services passés par des collectivités territoriales (pour les marchés conclus par l’Etat, les seuils peuvent être différents) :
  -Marché dont le montant est en deçà de 40 000 euros, la publicité n’est pas obligatoire ;
  -Marché dont le montant est compris entre 40 000 euros et 90 000 euros, la publicité est libre ou adaptée ;
  -Marché dont le montant est compris entre 90 000 euros et 221 000 euros, la publicité est obligatoire au BOAMP ou dans un JAI ;
  -Marché dont le montant dépasse 221 000 euros, la publicité est obligatoire au BOAMP ET au JOUE.

Quelles raisons motivent les règles de mise en concurrence et de publicité qui ont été mises en place ?

Dès le moindre euro engagé dans le cadre d’un marché public, les acheteurs doivent respecter les principes fondamentaux de la commande publique afin d’assurer l’efficacité de cette dernière et la bonne utilisation des deniers publics.

Ces principes sont au nombre de trois :

• Liberté d’accès à la commande publique :

–       Liberté d’accès à l’information :
* Publicité du marché adéquate et complète dans son contenu
* Choix de supports de publication appropriés
* Diffusion d’informations claires à l’ensemble des entreprises susceptibles de répondre

–       Liberté d’accès à la procédure :
*  Pas de cahier des charges « à la carte »
*  Pas de critères d’attribution discriminatoire

• Égalité de traitement des candidats :
  -Même traitement pour tous les candidats placés dans la même situation ;
  -Diffusion des mêmes informations au même moment à l’ensemble des candidats ;
  -Mêmes conditions de négociations éventuelles pour tous ;
  -Choix de critères de jugements des offres non discriminatoires ;
  -Notation objective et réalisée sur des bases identiques.
• Transparence des procédures :

–       Principe de clarté :
*  Règle du jeu connue par tous
*  Informations obligatoires des candidats

–       Traçabilité : publication annuelle des marchés par la collectivité territoriale.

Les éventuelles violations de ces règles peuvent conduire à l’annulation du contrat (même s’il est très difficile pour un citoyen lambda d’attaquer devant le juge administratif la passation et la conclusion d’un marché public, le mieux est de signaler au plus vite les faits en cause au préfet), et très éventuellement conduire à des conséquences pénales.