Plaidoyer

La corruption et la délinquance financière portent atteinte aux principes qui fondent la République. Le préambule de la déclaration des droits de l’homme de 1789 proclame que « l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements ».

L’égalité devant la loi, la liberté d’expression, le droit pour les citoyens de demander compte aux agents publics de leur administration, leur égale admissibilité aux emplois publics, la séparation des pouvoirs sont autant de remparts contre les abus de pouvoir et la corruption. Ces principes sont devenus vulnérables, comme les droits économiques et sociaux proclamés par la Constitution française de 1946.

Au regard de cette situation, il appartient au législateur d’être à la hauteur des enjeux. La contribution d’Anticor propose une approche du local au global, du politique à l’économique. Une réflexion pertinente sur la lutte contre la criminalité économique ne peut être limitée au champ des infractions financières ou fiscales. Chacune des propositions nous semble utile pour endiguer les dérives de la vie politique et économique.

Prises dans leur ensemble, ces propositions appellent une réflexion sur l’architecture du pouvoir et sur la porosité entre pouvoirs politiques et économiques. Au regard de la perspective annoncée d’une réforme constitutionnelle, nous envisageons aussi des propositions susceptibles de faire partie de la loi fondamentale.

Nous appelons à des règles plus effectives et à des institutions plus efficaces pour les appliquer.

I - Pour des règles plus effectives

La succession de mesures répondant à des scandales a permis des améliorations. Elle n’a pas permis en revanche une approche globale des questions de probité de nature à prévenir la délinquance financière.

1. La délinquance financière en lien avec la vie économique

En 1992, Yves Mény analysait « les conflits d’intérêts et l’art de les contourner ». Il parlait d’une tentation structurelle permanente, créant un climat favorable à la corruption. La loi du 11 octobre 2013 définit les conflits d’intérêts. Ce n’est qu’un premier pas.

Dans sa configuration actuelle, le lobbying est une pathologie de la démocratie. Le risque est grand d’une captation de la décision publique. Il n’y a parfois qu’un pas entre le lobbying et le trafic d’influence.

Plus fondamentalement, l’enjeu est de renforcer l’ouverture de l’expertise dans tous les domaines, qu’il s’agisse de la santé, de l’environnement, de la gestion du patrimoine de l’État ou de la mise en oeuvre de grands projets. Le respect du principe contradictoire et l’expression des avis divergents doivent être considérés comme des fondements de l’expertise collective.

La possibilité de garantir l’expression d’avis divergents – que ce soit à travers la composition initiale d’un groupe d’experts, intégrant la diversité des opinions ou des disciplines concernées, à travers une procédure permettant de faire apparaître des divergences éventuelles – constitue un gage de la qualité et de l’indépendance de l’expertise.

La loi dite « Sapin II » du 9 décembre 2016 inscrit dans la loi des obligations déclaratives s’appliquant aux représentants d’intérêts.

Il faut compléter la loi Sapin 2 :

1. par des dispositions sur la traçabilité, afin de permettre de savoir qui a rencontré qui, et à quel sujet ;
2. par l’obligation pour les parlementaires de mentionner l’origine d’un amendement qu’ils décident de relayer ;
3. en révélant, dès leur transmission, toutes les propositions législatives faites aux décideurs publics ;
4. par l’interdiction faite aux représentants d’intérêts de faire bénéficier les décideurs publics de cadeaux ou d’avantages ;
5. par la publicité des rapports et informations communiquées par les représentants d’intérêts aux pouvoirs publics ;
6. par le plafonnement des revenus annexes que peut avoir un parlementaire ;
7. par l’obligation faite aux parlementaires qui exercent des fonctions de conseil de communiquer au déontologue de leur assemblée la liste de leurs clients ;
8. par la mise en place des espaces d’expression et de confrontation des avis divergents d’experts, qui doivent tous remplir et signer une déclaration publique d’intérêts (DPI) mise en ligne ;
9. par la prévision de règles étendant l’encadrement du lobbying aux opérations d’influence mises en place auprès du gouvernement.

Le pantouflage devient dangereux pour l’intérêt public quand des fonctionnaires rejoignent l’entreprise ou le secteur qu’ils contrôlaient. A défaut de corruption, les hauts fonctionnaires recrutés dans le privé le sont souvent pour faire du lobbyisme auprès de leur administration d’origine, c’est-à-dire pour faire, parfois, dans le privé, le contraire de ce pourquoi ils étaient rémunérés dans le public : par exemple, un agent des impôts peut devenir conseiller pour faciliter l’évasion fiscale…. Ces fonctionnaires vendent leur « carnet d’adresses » dont l’entreprise peut tirer bénéfice.

Il faut aujourd’hui prévenir toute tentation de mélange des genres, résultant de la pratique nouvelle en France du « rétro-pantouflage » et des « tourniquets », qui se manifestent par des passages successifs du public au privé.

Le dispositif actuel de contrôle de la pratique dite du « pantouflage », c’est-à-dire des agents qui quittent de manière définitive ou temporaire le secteur public pour le secteur privé et du “rétro-pantouflage”, c’est-à-dire le retour de ces agents dans le secteur public ou bien le recrutement dans le secteur privé d’agents publics est dédoublé.

Il est en effet :

● d’une part, concentré et exercé par la « Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) » pour des emplois de haut niveau hiérarchique ;
● d’autre part, déconcentré pour les autres agents en étant exercé par l’autorité hiérarchique après avis du « référent déontologue ». Ce mode s’inscrit dans le droit fil des dispositions antérieures tirées de la loi du 20 avril 2016 qui avait institué au sein des administrations de tels référents.

Nous serons attentifs à la manière dont cette nouvelle répartition est mise en place et fonctionne.

Par ailleurs, de nombreux agents rejoignent prématurément le secteur privé alors que leur formation a été prise en charge par les contribuables en contrepartie d’une obligation de service de 10 ans.

L’amélioration de la prévention de ces conflits d’intérêts impose aussi :

1. l’application effective de l’obligation pour les hauts fonctionnaires de servir l’État pendant au moins dix ans ;
2. le suivi effectif par la HATVP des réserves émises par ses services.

Le montant de la commande publique en France est compris entre 120 et 150 milliards d’euros par an. Les marchés publics ont toujours constitué un terrain favorable à la corruption et aux collusions entre entreprises du fait notamment de la décentralisation du pouvoir décisionnel. C’est l’une des activités des administrations les plus exposées au gaspillage, à la fraude et à la corruption en raison de leur complexité, de l’ampleur des flux financiers qu’ils génèrent et de l’interaction étroite entre le secteur public et le secteur privé.

Pourtant, de nombreux indicateurs révèlent une insuffisance de la prise en compte de cet enjeu :

● La Mission interministérielle d’enquête sur les marchés a été supprimée, après avoir été privée de ses moyens.
● Les services de la direction générale de la concurrence, de la répression et de la répression des fraudes ont été éclatés dans des entités départementales, placés sous l’autorité des préfets, ce qui rend plus difficile la coordination contre des pratiques illicites sur le plan national.

D’autant plus que ces structures n’ont pas seulement pour mission de surveiller les marchés publics. Elles ont de nombreuses autres attributions et les préfets ne font pas du contrôle des marchés publics une priorité. L’obligation de convoquer le représentant de la direction générale de la concurrence aux commissions d’appel d’offres des collectivités locales a été supprimée. Pourtant, ces fonctionnaires étaient bien placés pour alerter les autorités compétentes sur les irrégularités en matière d’appel d’offres, et leur participation pouvait faire obstacle aux pratiques de favoritisme.

Enfin, la consultation de la Mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat, organisme expert rattaché au ministre chargé de l’Économie et des Finances, et chargé de procéder à l’évaluation des projets de partenariat Public Privé n’est pas obligatoire pour les collectivités territoriales.

La complexité de la matière ne doit pas interdire des initiatives, par exemple :

1. l’établissement systématique de rapports de négociation ;
2. la clarification du régime permettant de passer des avenants à un marché ou à une délégation de service public ;
3. l’accès effectif des décideurs aux documents afférents aux marchés et contrats en temps utile avant les réunions délibératives;
4. l’obligation de rendre transparentes les phases de négociation, notamment pour les élus de l’opposition ;
5. l’obligation de rendre compte de l’exécution des marchés ;
6. l’obligation d’informer l’assemblée délibérante des contentieux liés à la violation des principes de la commande publique ;

2. La délinquance financière en lien avec la vie politique

Les lois sur le financement des campagnes électorales sont claires. Les dépenses sont plafonnées et l’État en rembourse une partie. L’objectif est de limiter le pouvoir de l’argent dans la vie démocratique.

Mais la Commission nationale de contrôle des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) apparaît aujourd’hui dépassée. Elle n’avait pas détecté l’ampleur du dépassement d’un compte de campagne, en 2012. De même, la qualité du contrôle des comptes de campagne en 2017 pose question.

Au-delà de ces constats, il est nécessaire de mettre en place un dispositif permettant un contrôle réel des candidats en prenant des mesures nouvelles, par exemple :

1. La réforme de la CNCCFP, dans le cadre d’une réforme globale des autorités en charge de la probité publique ;
2. L’obligation pour les candidats à la présidentielle de rendre régulièrement publiques, pendant la campagne, leurs dépenses et leurs recettes ;
3. L’instauration d’une sanction d’inéligibilité, qui pourra être prononcée par le juge de l’élection, à l’encontre du candidat à l’élection dont le compte de campagne a été rejeté pour fraude ou manquement grave aux règles de financement des campagnes électorales ;
4. La certification, par la Cour des comptes, des comptes des partis politiques percevant de l’argent public ;
5. La publication en données ouvertes de tous les documents justifiant les comptes des partis, les recettes et dépenses des candidats, ainsi que des avis de la CNCCFP, en ajoutant à ses missions l’obligation de publier ces documents dans un format librement réutilisable.

L’objectif de la déclaration de patrimoine est de prouver l’absence d’enrichissement des élus. La déclaration de patrimoine, pour être suffisamment précise, doit contenir des éléments se rapportant à la vie privée des élus.

Au vu du risque encouru en terme de vie privée, il est donc naturel qu’elle ne soit pas rendue publique. La situation actuelle permet la consultation de cette déclaration par les citoyens, mais dans des conditions très strictes et avec l’interdiction de diffuser les informations consultées. Il faut sortir du clair-obscur.

Une meilleure solution consisterait à :

1. Confier à la HATVP un bilan d’enrichissement individuel rendu public ;
2. Renforcer la qualité des informations liées à la déclaration d’intérêts pour que les liens directs ou indirects des élus ayant par ailleurs une activité commerciale soient rendus publics ;
3. Permettre à tout citoyen d’interroger la HATVP sur un point particulier en incluant une obligation de réponse.

Cette obligation a été votée par l’Assemblée nationale en février 2017. Mais elle n’a pas été reprise dans la loi de septembre 2017 sur la confiance dans la vie politique au prétexte qu’une telle disposition présentait un « risque constitutionnel ». Le législateur s’était alors borné à inscrire dans la loi l’obligation pour le juge de motiver spécialement l’absence de condamnation à une peine d’inéligibilité, ce qui est très différent.

Notre proposition est d’inscrire dans la Constitution le principe selon lequel ne peuvent faire acte de candidature les personnes dont le casier judiciaire comporte une mention de condamnation pour une infraction criminelle ou pour une infraction délictuelle d’atteinte à la probité.

La Constitution prévoit en son article 26 qu’ « aucun membre du Parlement ne peut être poursuivi, recherché, arrêté, détenu ou jugé à l’occasion des opinions ou votes émis par lui dans l’exercice de ses fonctions ». Il s’agit de l’irresponsabilité, immunité absolue qui soustrait les parlementaires à toute poursuite pour les actes liés à l’exercice de leur mandat.

L’irresponsabilité apparaît comme un véritable corollaire du mandat représentatif car, en soustrayant l’exercice des fonctions parlementaires à l’appréciation d’un pouvoir concurrent, elle protège le libre exercice du mandat.

Témoignage de l’importance de la protection, la relative uniformité des régimes juridiques des immunités ou privilèges qui, quel que soit le pays considéré, visent à soustraire le représentant aux conséquences des infractions commises dans l’exercice de ses fonctions.

En revanche, le même raisonnement ne peut être appliqué à l’inviolabilité, protection qui empêche le député de faire l’objet d’une arrestation ou de toute autre mesure privative ou restrictive de liberté (contrôle judiciaire) sans l’autorisation du Bureau de l’Assemblée Nationale, sauf les cas de crime ou délit flagrant, ou de condamnation définitive.

La quasi absence d’inviolabilité en droit anglais et américain illustre la capacité du régime représentatif à fonctionner de manière satisfaisante, tout en soumettant au droit commun les infractions détachables de l’exercice des fonctions parlementaires. Parce que le caractère représentatif du mandat permet à l’assemblée de fonctionner régulièrement, même en présence d’une Chambre incomplète, il ne saurait fonder l’existence d’une inviolabilité dont la vocation première est de garantir la présence, au moins potentielle, des parlementaires en séance [1].

Cette analyse conduit à proposer la suppression de l’inviolabilité parlementaire pour les actes détachables des fonctions.

[1] Voir la thèse de Cécile Guérin Bargues, Immunités parlementaires et régime représentatif, l’apport du droit constitutionnel comparé. LGDJ, 2011, prix de la thèse 2008 de l’Assemblée nationale

L’exemple vient souvent d’en haut. Le rapport « Pour un renouveau démocratique » constatait que les règles actuelles ne peuvent être considérées comme satisfaisantes au regard de l’objectif d’égalité devant la justice.

S’il est important de maintenir l’immunité fonctionnelle dont bénéficie le président de la République, qui fait que sa responsabilité ne puisse être recherchée au plan civil ou au plan pénal, y compris après l’expiration de ses fonctions, pour les actes qu’il a accomplis en sa qualité de chef de l’État, des nouvelles règles de compétence et de procédure particulières doivent être posées s’agissant de son inviolabilité pénale car il est souhaitable que le Président de la République puisse être poursuivi et jugé dans un délai raisonnable pour des crimes ou des délits qu’il aurait commis avant son élection ou au cours de son mandat.

Le principe selon lequel le Président de la République ne peut faire l’objet d’aucune mesure restrictive ou privative de liberté pendant son mandat est nécessaire à la protection de sa fonction, toutefois l’interdiction de tout acte d’enquête ou d’information préalable au renvoi en jugement n’est pas souhaitable car elle a pour conséquence l’absence absolue de poursuites pénales.

Notre proposition reprend celle du rapport précité, consistant, tout en maintenant l’irresponsabilité du Président de la République pour les actes qu’il a accomplis en cette qualité, sous la double réserve, d’une part, d’une mise en cause de sa responsabilité pénale devant la Cour pénale internationale et, d’autre part, de la mise en oeuvre d’une procédure de destitution devant le Parlement, de mettre fin à l’inviolabilité pénale complète du chef de l’État pour les actes détachables de ses fonctions.

En vertu de l’article 56 de la Constitution, le Conseil constitutionnel se compose de 9 membres nommés pour neuf ans. Trois membres sont nommés par décision du Président de la République, lequel désigne aussi le Président du Conseil. Trois membres sont nommés par le Président de l’Assemblée nationale et trois autres par le Président du Sénat. Leur nomination doit être approuvée par le Parlement.

En outre, sont membres de droit à vie du Conseil constitutionnel les anciens Présidents de la République.

La Conseil constitutionnel, en exprimant des réserves aux lois en examen ou adoptées qui lui sont soumises, est créateur de droit. Cette instance a pris une dimension encore plus importante depuis la création des Questions Prioritaires de Constitutionnalité (QPC), qui lui permettent une immixtion forte dans les litiges pendants devant les juridictions nationales.

Du fait du rôle accru de cette instance, l’association propose de rendre son fonctionnement plus démocratique en supprimant le droit des anciens Présidents de la République de siéger à vie au Conseil constitutionnel.

3. Délinquance économique contre protection du bien commun

L’Italie a adopté en 1996, une loi qui permet la confiscation de biens acquis par le biais d’une infraction criminelle. A titre d’exemple, les biens confisqués entre 2010 et 2012 ont représenté 11 milliards d’euros.

La loi italienne prévoit même une confiscation préventive reposant sur le caractère illicite des mécanismes d’acquisition du patrimoine. Ces confiscations concernent aussi les éventuels complices qui peuvent servir de prête-nom.

L’Italie a fait le choix de ne pas mettre aux enchères tous les biens confisqués afin d’interdire leur rachat par des prête-noms du crime organisé. Une partie de ces biens est mise à la disposition de la société civile par le biais de coopératives ou d’associations : c’est la réutilisation sociale des biens confisqués.

En France, lors d’une instance pénale, l’État peut devenir propriétaire d’un bien immeuble ayant été confisqué en tant que produit ou instrument d’une infraction. Le bien immobilier peut aussi être saisi si les amendes auxquelles son propriétaire a été condamné n’ont pas été payées ou pour assurer l’indemnisation des victimes, sans même que ce bien ait un lien avec la commission de l’infraction.

Les procédures de saisies des biens immeubles sont mises en œuvre par l’Agence de recouvrement des avoirs saisis et confisqués (AGRASC).

La directive 2014/42/UE du Parlement européen et du Conseil du 3 avril 2014 concernant le gel et la confiscation des instruments et des produits du crime dans l’Union européenne invite, dans son article 10, les États membres à adopter des dispositifs « permettant que les biens confisqués soient utilisés à des fins d’intérêt public ou pour des finalités sociales. »

La Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République a transmis le 20 novembre 2019 une proposition de loi visant notamment à permettre à l’agence de mettre à disposition, au bénéfice d’associations déclarées depuis trois ans au moins, le cas échéant à titre gratuit, un bien immobilier dont la propriété a été transférée à l’État.

L’association soutient cette proposition de loi.

Des propositions importantes du Parlement ont été censurées, alors qu’elles visaient à réaliser des avancées en matière de transparence de la vie économique, préalable à la lutte contre la délinquance financière.

Ainsi ont été censurées :

• l’obligation pour les intermédiaires financiers de divulguer à l’administration les schémas d’optimisation fiscale ;
• la redéfinition de l’abus de droit pour sanctionner des abus dont l’objet principal est l’évitement de l’impôt ;
• la majoration des taux d’imposition pour les contribuables ayant des activités dans des paradis fiscaux (pays ou territoires non coopératifs);
• l’inversion de la charge de la preuve pour réprimer l’usage abusif des prix de transfert (du transfert par une entreprise vers une autre de fonctions ou de risques à des fins d’évitement de l’impôt) ;
•    le reporting public pays par pays (l’obligation faite à certaines sociétés de rendre publics des indicateurs économiques et fiscaux pays par pays) ;
•    la création d’un registre public des trusts.

Ces censures ont été décidées au nom du droit de propriété et de la liberté d’entreprendre, déduits par le Conseil constitutionnel de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Au XVIIIe siècle, ces principes ouvraient aux nouveaux citoyens la possibilité de s’affranchir de toute forme de despotisme. Mais ces droits, conçus pour l’émancipation ne doivent pas devenir, par l’interprétation qui leur est donnée, des moyens offerts aux plus puissants de s’opposer au bien commun.

Le temps est venu de poser démocratiquement des limites à la puissance privée, pour qu’elle se déploie dans le respect de l’intérêt général.

Cela commande une proposition unique, inspirée par un collectif de cinquante juristes en juin 2018, se traduisant par l’inscription dans la Constitution du principe selon lequel la protection du bien commun justifie les limitations à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété.

La transparence est une vertu démocratique.

C’est un moyen d’instaurer de l’éthique dans la vie publique. Jeremy Bentham a publié le premier traité sur la publicité des opérations parlementaires. « Pour lui, les opposants à la transparence ne pouvaient se ranger que dans trois catégories peu recommandables : celle des malfaiteurs, qui cherchent à se dérober au regard d’un juge ; celle des despotes, désireux d’étouffer une opinion publique dont ils redoutent la force; celle des incapables enfin, qui ne cessent de justifier leur inaction par la prétendue irrésolution du public.[2]« 

[2] Jeremy Bentham, in Pierre Rosanvallon, le bon gouvernement, Seuil, 2015, pp.211

La transparence est aussi une condition de la vie économique. La transparence de la gestion et la qualité de l’information financière sont indispensables aux acteurs économiques.

L’adoption de la loi sur le « secret des affaires » n’a rien qui mérite l’estime. Elle étend un voile d’opacité sur la vie économique, propice à toutes les dérives. Elle ne répond même pas à son objet de préserver les intérêts économiques de la France, ce qui appelait d’autre moyens (renforcement du contrôle des investissements étrangers, extension de la loi « de blocage », lutte contre l’espionnage de masse).

La promotion d’un « gouvernement ouvert » n’a qu’une faible crédibilité si l’espace économique, qui influe tout autant sur la vie des citoyens, est reconnu légitime à étendre ses secrets.

Nous défendons la systématisation de la publication en données ouvertes (open data) des informations et documents détenus par les autorités publiques, et le cas échéant, par les entreprises, lorsqu’elle sont astreintes à la publication de certaines informations, comme par exemple les industries extractives.

Par exemple, toute collectivité locale doit mettre en ligne les budgets et comptes administratifs, les emprunts, les subventions allouées, les indemnités des élus, les voitures et logements de fonctions, les membres du cabinet et du service communication, les rapports des chambres régionales des comptes et les décisions judiciaires les concernant, les frais de bouche, les dépenses de déplacement et d’hébergement des élus.

La réalisation de cet objectif passe aussi par deux autres canaux, d’une part, une protection plus ambitieuse des lanceurs d’alerte : les lanceurs d’alerte sont protégés du licenciement par la loi Sapin 2 qui prévoit toutefois trois paliers à respecter dont le premier est de remettre son alerte à son propre employeur ce qui mène souvent à un licenciement dont la loi cherche justement à les protéger. La nouvelle directive européenne supprime bien heureusement ce palier. Afin de compléter cette protection, nous estimons qu’il est opportun de confier, comme la directive le permet, à une autorité indépendante la charge d’assister financièrement ces personnes qui, parce qu’elle ont révélé des faits relevant de l’intérêt général, se retrouvent sans ressource. Il avait été envisagé de confier cette mission au Défenseur des droits mais cela impliquerait a priori une réforme constitutionnelle de sorte qu’un autre organisme pourrait être chargé de cette mission. En tout état de cause, nous serons très attentifs à la transposition de cette directive en droit français.

D’autre part, la loi de transposition de la Directive secret des affaires n’est pas satisfaisante en ce qu’elle renforce le caractère éminemment vague de la définition du secret des affaires sans pour autant garantir le respect des libertés et droits fondamentaux. Et notamment la liberté de la presse et le droit d’accès des citoyens aux documents administratifs. Nous pensons que cette loi doit être modifiée pour éliminer de la définition du secret des affaires le caractère commercial potentiel des informations et préciser que les exceptions à ce secret sont applicables à toutes demandes d’accès aux documents administratifs.

 

Les Grands Projets Inutiles et Imposés sont des opérations très souvent décidées par le gouvernement et qui apparaissent comme économiquement et/ou écologiquement contre-productives, inutiles ou déficitaires.

Notre souhait est d’éviter les grands projets inutiles et imposés en améliorant les procédures de concertation : en commençant le débat sur le besoin et les alternatives possibles, en interdisant de prononcer une déclaration d’utilité publique avant l’évaluation de l’impact environnemental, en finançant les contre-expertises, en garantissant l’égalité dans l’expression des différents points de vue.

Il résulte de l’article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires que les agents publics, fonctionnaires ou agents non titulaires, bénéficient à l’occasion de leurs fonctions d’une protection organisée par la collectivité publique qui les emploie, dans deux cas :

● lorsqu’ils font l’objet de poursuites civiles ou pénales à raison d’une faute qui doit être en lien avec le service ;
● lorsqu’ils sont victimes d’infractions pénales à l’occasion de l’exercice de leurs fonctions.

Le bénéfice de la protection fonctionnelle est conditionné à l’absence de faute personnelle détachable de l’exercice des fonctions, mais, faute de contrôle, il arrive souvent que des élus ou agents mis en cause pour des faits portant atteinte à la probité publique se prévalent de cette protection.

Notre proposition est de contrôler l’utilisation de la protection fonctionnelle afin d’empêcher la prise en charge des frais de justice et des condamnations civiles des élus ou agents publics qui commettent une faute pénale personnelle.

4. La certitude de la peine

Le « secret défense a fait obstacle à la poursuite d’enquêtes pénales emblématiques, comme par exemple celle concernant « les frégates de Taïwan ». La déclassification résulte aujourd’hui entièrement d’une décision politique, non soumise à contrôle.

La Commission se compose de cinq membres au mandat non renouvelable :

• un président, un vice-président et un membre (nommés pour six ans par le Président de la République sur une liste de six membres du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation ou de la Cour des comptes)
• deux parlementaires : un député et un sénateur (désignés par le président de chaque assemblée pour un mandat suivant le sort de leur assemblée).

Quand l’autorité judiciaire estime qu’une pièce classifiée est nécessaire à l’avancement d’une enquête, elle doit saisir le ministre compétent. Celui-ci saisit la Commission consultative du secret de défense nationale (CCSDN), puis prend sa décision. L’avis étant consultatif, le ministre a toute latitude pour refuser, d’autant plus que sa décision n’a pas à être motivée.

La situation de la France est singulière. Elle se distingue, par son opacité, de ses principaux voisins européens, comme le montrait déjà en 1998 une étude de législation comparée du Sénat (rapport n°35, 1er février 1998).

Au Royaume-Uni, les juges reconnaissent à l’administration un large privilège de rétention des informations, mais ils en contrôlent l’utilisation. Depuis 1968, la jurisprudence considère que les ministres ne sont pas les seuls juges de l’intérêt public, et qu’il appartient au tribunal d’arbitrer entre l’intérêt public allégué par le ministre et celui de la justice. Si la diffusion de l’information n’est pas de nature à occasionner un dommage substantiel, l’intérêt de la justice doit l’emporter.

En Allemagne, l’exécutif peut aussi refuser la production de documents dont la publicité pourrait porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l’État, par un certificat d’immunité au nom de l’intérêt public. Mais cette décision peut être contestée devant les juridictions administratives ou pénales. Le tribunal contrôle la décision de refus de communiquer les informations classifiées et, s’il juge ce refus infondé, requiert la communication de ces documents.

En Italie, le Président du conseil des ministres détermine si le secret défense peut être invoqué pour refuser à un juge la transmission d’une information classée secret d’État ou pour laisser un juge pénétrer dans un lieu couvert par le secret d’État. Toutefois, si le juge souhaite disposer de documents pour lesquels le secret d’État lui est opposé et s’il veut contester ce refus de transmission, le conflit est tranché par la Cour constitutionnelle, qui ne peut se voir opposer le secret.

En Espagne, la Cour suprême, depuis 1997, contrôle le refus du Conseil des ministres de déclassifier des documents au cours d’une procédure judiciaire. Elle a affirmé à cette occasion la supériorité du principe de garantie effective des droits par la justice, accordé à tout citoyen par la Constitution, sur le principe de la sécurité de l’État.

C’est pourquoi une réforme s’impose, pour laquelle deux solutions sont envisageables :

● soit réformer la Commission nationale du secret défense et lui donner le pouvoir d’émettre des avis conformes en toute indépendance ;
● soit confier à de Hauts magistrats (magistrats du siège à la cour de cassation, premiers présidents de Cours d’appel et présidents de Tribunaux judiciaires) le pouvoir de décision suite à l’émission d’avis consultatifs par la Commission.

La loi portant réforme de la prescription en matière pénale a été promulguée le 27 février 2017. Elle double les délais de prescription pour les crimes et délits. Le délai de prescription d’un délit passe de 3 ans à 6 ans et celui d’un crime de 10 ans à 20 ans.

Mais elle institue aussi un délai butoir de douze ans pour les délits occultes (et de trente ans pour les crimes). Les infractions plus anciennes ne pourront donc être poursuivies.

Ces délais butoirs courent à compter de la commission de l’infraction. Cette disposition neutralise partiellement l’état du droit antérieur. Elle a des effets négatifs dans les affaires financières : il n’est pas rare en ce domaine que des enquêtes commencent plus de 12 ans après les faits. Souvent, ce n’est qu’à l’occasion d’une alternance dans une mairie ou d’un changement de patron ou d’actionnaires dans une entreprise qu’un manquement est découvert. Et parfois c’est lors d’enquêtes connexes, d’écoutes ou de tuyaux, que, des décennies plus tard, on découvre des malversations en marge de contrats de marchés publics ou de ventes d’armes.

Désormais, au-delà de douze ans, un voile d’opacité recouvrira ces délits.

C’est pourquoi nous proposons la suppression du délai butoir de douze ans pour les infractions occultes ou dissimulées.

En l’absence de contradiction et de débat public, l’intervention de la justice perd sa valeur d’exemplarité. La recherche de la vérité s’en trouve affectée.

En outre, la victime se trouve privée d’une participation personnelle au procès pénal et son intervention est cantonnée à une demande d’indemnisation devant une juridiction civile.

Si la logique est de s’inspirer du droit américain qui semble plus efficace, il faudrait alors s’interroger sur l’opportunité d’importer d’autres mesures :

● la possibilité de voir la responsabilité pénale d’une entreprise engagée du fait de l’action de n’importe quel salarié ; le principe du Respondeat superior (responsabilité du supérieur hiérarchique) généraliserait la responsabilité pénale du fait d’autrui. Celle-ci ne serait plus limitée, comme actuellement, aux seules actions commises pour le compte des entreprises,
● des amendes très élevées pour les entreprises et des peines définies en fonction de barèmes,
● les procédures qui permettent à la justice de confisquer les profits tirés de la corruption (Disgorgement), et non seulement la confiscation des avoirs criminels ;
● la class action en matière de corruption, qui permettrait aux actionnaires de demander par exemple, l’indemnisation de la baisse de leurs actions à la suite de la révélation de poursuite en matière de corruption. Un juge américain a ainsi été saisi d’une class action contre l’entreprise brésilienne Petrobras ; l’action de groupe française est singulièrement étriquée à cet égard.
● la Discovery qui permet, dans une procédure civile, d’obtenir d’une entreprise qu’elle divulgue à la partie adverse tous les éléments de preuve pertinents ;
● la rémunération des lanceurs d’alerte comme aux Etats-Unis : les whistleblowers qui ont fourni des informations déterminantes dans les affaires dont la sanction dépasse un million de dollars peuvent obtenir entre 10 et 30 % de l’amende infligée.

Mais il est assez difficile d’importer des procédures qui relèvent d’une culture judiciaire différente. Le législateur français s’est donc limité à la convention judiciaire d’intérêt public (traduction créative de « Non Prosecution Agreement » – littéralement, « accord de non-poursuite »).

La compensation pénale ne rend pas la France aussi efficace que les Etats-Unis. En réalité, face à la lente augmentation du risque pénal pour les entreprises corrompues, la convention judiciaire présente l’avantage d’être discrète, d’éviter toute reconnaissance de culpabilité et d’éviter la publicité des audiences correctionnelles. Les amendes seront négociées dans l’entre-soi des grands cabinets et de quelques magistrats spécialisés, avant une homologation formelle par un juge. Surtout, l’amende ne sera pas inscrite sur le casier judiciaire et aucune récidive ne pourra être relevée. Le risque d’être sanctionné pourra être provisionné. En termes d’efficacité répressive, c’est un mirage. C’est pourquoi nous considérons que la transaction pénale permettrait surtout aux entreprises et à leurs dirigeants de se soustraire à leur responsabilité pénale.

Notre proposition est de supprimer la procédure de convention judiciaire d’intérêt public pour les personnes morales, et de lui substituer la comparution avec reconnaissance préalable de culpabilité.

Une procédure bâillon est une procédure judiciaire ou plus généralement une poursuite, dont le but réel n’est pas de faire condamner un opposant ou détracteur, mais de le pousser à l’auto-censure ou le faire taire, en l’épuisant financièrement, moralement et nerveusement.

De fait, les médias et les associations militantes constatent une recrudescence brutale du recours à ces mécanismes de découragement. Les médias sont constamment attaqués en diffamation. Une plainte en diffamation a pour spécificité d’entraîner une mise en examen automatique, ce qui est préjudiciable à la liberté d’expression, garantie par la Constitution.

D’autres attaques sont également à déplorer comme des demandes judiciaires afin d’obtenir des interdictions d’approcher des lieux stratégiques contre des militants de Greenpeace, une enquête administrative diligentée contre le vice-président d’Anticor, des contrôles fiscaux, etc.

Ces comportements, dès lors qu’ils ont pour objectif d’empêcher la personne attaquée d’exercer une liberté fondamentale, doivent être sanctionnés.

L’article 431-1 du Code pénal prévoit que « Le fait d’entraver, d’une manière concertée et à l’aide de menaces, l’exercice de la liberté d’expression, du travail, d’association, de réunion ou de manifestation ou d’entraver le déroulement des débats d’une assemblée parlementaire ou d’un organe délibérant d’une collectivité territoriale est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».

Notre proposition consiste à supprimer la mise en examen automatique en cas de plainte en diffamation et à remplacer le premier paragraphe de l’article 431-1 par « Le fait d’entraver l’exercice de la liberté d’expression, du travail, de la presse, d’association, de réunion ou de manifestation ou d’entraver le déroulement des débats d’une assemblée parlementaire ou d’un organe délibérant d’une collectivité territoriale est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ».

Aux termes de l’article 40 du Code de procédure pénale, «Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs. »

Toutefois, le non respect de cette obligation n’est sanctionné par aucun texte. De ce fait, l’article 40 est très peu utilisé.

Nous considérons que sanctionner le non respect de cette disposition permettrait de donner une légitimité aux signalements réalisés par nos représentants politiques et fonctionnaires dans la mesure où, dans l’état actuel, leur démarche est perçue comme une trahison, ce qui ne serait pas le cas s’ils risquaient eux-mêmes une condamnation en gardant le silence.

Notre proposition consiste à ajouter dans le Code pénal, livre IV « Des crimes et délits contre la nation, l’Etat et la paix publique », titre III « Des atteintes à l’autorité de l’Etat», Chapitre II « Des atteintes à l’administration publique commises par des personnes exerçant une fonction publique » un article 432-17 aux termes duquel « Le fait, pour une autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire, de ne pas se conformer aux dispositions de l’article 40 du Code de procédure pénale est puni d’un an d’emprisonnement et de 20.000 euros d’amende ». L’actuel article 432-17 devenant quant à lui l’article 432-18 du Code pénal.

II - Pour des institutions plus efficaces

1. Une autorité de la probité publique

Aujourd’hui, l’éthique dans la vie publique dépend de nombreux intervenants : Haute autorité de transparence de la vie publique, Commission des comptes de campagne et des financements politiques, Agence française anti-corruption, voire d’administrations déconcentrées (notamment pour le contrôle des marchés publics).

Cette mosaïque d’intervenants conduit à un manque d’efficacité. Faute de recoupements entre les différents services les informations sont souvent parcellaires et les différentes administrations et autorités ne sont pas en mesure d’apprécier la gravité des éléments qui leur sont communiqués.

De même la défaillance dans la détection des infractions à la probité est observée au niveau local, précisément là où les risques, liés notamment à la commande publique, sont les plus prégnants. Les autorités locales disposent en effet de larges pouvoirs discrétionnaires non compensés par des contrôles suffisants alors que les fonds publics distribués à ce niveau sont élevés mais que les mécanismes de contrôle externes et internes sont faibles ou fragmentés.

Notre proposition est de donner un ancrage constitutionnel à une autorité clairement identifiée et indépendante, dont les missions seraient confiées, comme pour le Défenseur des droits, à des services et des collèges distincts.

2. Le ministère public

La création du parquet financier par la loi du 6 décembre 2013 est une avancée. Mais d’une part, ses moyens sont modestes (18 magistrats pour environ 350 enquêtes), même si une délinquance financière peut aussi être traitée par les Juridictions interrégionales spécialisées (JIRS). Les moyens du parquet sont aussi contraints par les effectifs de police spécialisée.

Comme dans toutes les affaires complexes, la durée des procédures est importante, malgré une pratique limitant le nombre des saisines du juge d’instruction. Il serait sans doute opportun d’analyser des dossiers financiers pour déterminer les éléments qui ont contribué à allonger les délais : manque de moyens de la justice ou de la police, difficulté de la coopération internationale, stratégies procédurales de la défense…

Au-delà, la fragilité du parquet financier tient aussi aux conditions de nomination du procureur financier, comparable à celle des autres procureurs. L’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a adopté une résolution affirmant que « les procureurs doivent pouvoir exercer leurs fonctions indépendamment de toute ingérence politique. Ils doivent être protégés contre toutes instructions concernant une affaire donnée, tout au moins si de telles instructions visent à empêcher que l’affaire soit traduite en justice« [3].

Lors de son 10ème anniversaire, le Conseil consultatif des juges européens a rappelé, parmi les principes fondamentaux de l’indépendance de la justice, « qu’un statut d’indépendance des procureurs constitue une exigence fondamentale de l’État de droit »[4].

Surtout, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que le parquet français ne peut être considéré comme une autorité judiciaire car il ne satisfait pas à l’exigence d’indépendance à l’égard de l’exécutif[5].

Les autres pays européens permettent d’entrevoir ce que pourrait être le nouveau parquet français. En Italie, le parquet et le siège forment un corps unique. Les magistrats du parquet bénéficient donc de l’inamovibilité. Le système est fondé sur le principe de légalité des poursuites, imposant au parquet d’agir dès qu’il a connaissance d’une infraction. La décision de renvoyer un dossier devant le tribunal ou de le classer sans suite est prise, non par le parquet, mais par le juge de l’enquête préliminaire.

En Espagne, le procureur général de l’État est nommé par le roi, sur proposition du gouvernement et après avis du Conseil général du pouvoir judiciaire. Il ne peut être révoqué pendant quatre ans, sauf en cas de changement du gouvernement. Les magistrats du parquet sont tenus par les principes de légalité et d’impartialité. Les poursuites peuvent être mises en oeuvre non seulement par le procureur ou la partie civile, mais aussi par l’action populaire -c’est-à-dire par un plaignant qui n’est pas victime directe d’une infraction.

Au Portugal, le procureur général de la République est nommé par le président de la République, sur proposition du gouvernement, pour une durée de six ans, et ne peut être ni révoqué ni renouvelé dans ses fonctions. La Constitution garantit l’indépendance du parquet. Ce parquet présente aussi la particularité d’être représenté par des magistrats du même corps devant les juridictions judiciaires, administratives et devant la Cour des comptes, ce qui lui donne une large capacité de réaction. Il est également soumis au principe de légalité des poursuites. Le plaignant comme le mis en cause ont le droit d’obtenir une instruction menée par un magistrat du siège.

[3] Résolution 1685 (2009) adoptée le 30 septembre 2009 au rapport de Mme Leutheusser, ensuite nommée ministre de la justice en Allemagne.

[4] CCJE (2010)3 final; Magna Carta des juges (principes fondamentaux), adoptée le 17 novembre 2010.

[5] Moulin contre France, 23 novembre 2010.

Les propositions de réforme du parquet contenues dans le rapport « Pour refonder le ministère public » peuvent être retenues, en particulier :

1. Confier au Conseil supérieur de la magistrature le pouvoir de proposer la nomination des procureurs de la République, des procureurs généraux et des membres du parquet général de la Cour de cassation ;
2. Soumettre la nomination des autres magistrats du parquet à l’avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature ;
3. Transférer au Conseil supérieur de la magistrature le pouvoir de statuer en matière disciplinaire à l’égard des magistrats du parquet ;
4. Soumettre la décision de mutation d’office d’un magistrat du parquet dans l’intérêt du service à l’avis conforme du Conseil supérieur de la magistrature ;
5. Retirer les procureurs généraux de la liste des emplois auxquels il est pourvu en conseil des ministres ;
6. Corriger la situation actuelle des officiers de police judiciaire dont le rôle est important. Le problème tient au fait que les O.P.J. sont soumis à une double tutelle : celle du ministère de l’Intérieur et celle du parquet ou du juge d’instruction qui les requiert pour les besoins d’une enquête préliminaire ou d’une instruction. Dans la mesure où l’affectation des O.P.J. aux besoins de l’enquête dépend d’une décision du ministère de l’Intérieur, celui-ci apparaît, de fait, comme le véritable chef de la police judiciaire ;
7. Favoriser le dépaysement judiciaire des affaires politiques ;

Cette réflexion n’est pas exclusive d’une autre, plus large, sur le Conseil supérieur de la magistrature, dont le pluralisme et la représentativité doivent être améliorés.

3. La suppression du verrou de Bercy

Aujourd’hui, le « verrou de Bercy », ce privilège qu’a le ministère des finances de choisir s’il poursuit ou non un contribuable fraudeur, n’a pas été complètement supprimé malgré l’engagement pris par le gouvernement.

Ce verrou a toutefois été limité : le fisc conserve le monopole sur les affaires de moins de 100.000 euros alors que, s’agissant de montants supérieurs, les dossiers sont automatiquement transmis au parquet. Reste que le parquet n’a pas de possibilité d’auto-saisine.

Il est paradoxal d’avoir créé un parquet financier avec une compétence fiscale sans donner au procureur la compétence pour mettre en oeuvre l’action publique en ce domaine. Il est encore plus paradoxal de reconnaître l’infraction de fraude fiscale en bande organisée, et de conserver un pouvoir qui permettrait au ministre en charge du budget de négocier avec de tels interlocuteurs.

De plus, la faculté de poursuite du procureur pourrait s’exercer concurremment avec l’action de l’administration fiscale. Le risque pénal s’ajouterait au risque administratif et les dispositifs de saisie conservatoire sur les biens et les avoirs et l’obligation de verser une caution permettraient à une administration des finances qui se porterait partie civile d’obtenir rapidement des dommages et intérêts.

Enfin l’opacité des transactions sur les amendes fiscales nourrit le soupçon.

C’est pourquoi l’exigence d’une plainte préalable de l’administration en matière de fraude fiscale en deçà de 100.000 euros doit être supprimée.

La Cour des comptes, dans un référé du 10 octobre 2013, estimait aussi nécessaire d’ouvrir aux parquets le droit de poursuivre, sans dépôt de plainte préalable par l’administration fiscale, certaines fraudes complexes, afin de traiter un plus grand nombre de dossiers, d’intervenir plus rapidement et de mieux assurer le recouvrement des sommes dues.

Cette possibilité nouvelle donnée aux parquets, qui compléterait utilement la possibilité de poursuivre les faits de blanchiment de fraude fiscale, serait de nature à améliorer significativement l’efficacité de l’action de l’État au prix de risques limités.

La proposition consiste à supprimer totalement le monopole du ministre du budget en matière de poursuite des infractions fiscales.

4. Étendre la compétence de la Cour de discipline budgétaire et financière

Sur le plan local, c’est essentiellement le contrôle budgétaire des chambres régionales des comptes qui permet de déceler d’éventuelles infractions. Dans ce cas, le dossier est transmis au parquet judiciaire mais seulement dans certains cas et sans qu’une suite soit obligatoirement donnée.

Mais seulement neuf procédures pénales avaient pour origine un contrôle budgétaire en 2008. La distinction entre parquets des juridictions financières et judiciaires ne facilite pas non plus la transmission des informations. Il en va différemment dans des pays, comme l’Espagne ou le Portugal, où le parquet constitue un corps unique, représenté devant toutes les juridictions.

La Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF) sanctionne les fautes personnelles des fonctionnaires qui engagent des dépenses en infraction avec les règles applicables. Mais l’activité de cette juridiction est modeste. Elle a rendu en moyenne trois arrêts par an depuis sa création. Les sanctions sont aussi modérées.

Les ministres comme les élus ne peuvent voir leur responsabilité de gestionnaire public engagée. Ainsi, les fautes de gestion, même graves et réitérées d’un ordonnateur élu ayant entraîné des préjudices importants pour une collectivité ne sont pas susceptibles d’être déférées à la CDBF.

La proposition consiste à rendre publics les signalements effectués par la Cour de discipline budgétaire et financière et rendre les ministres et les élus locaux justiciables de la Cour de discipline budgétaire et financière.

5. Le contrôle de légalité

Chiffres et témoignages conduisent à la même conclusion : le contrôle de légalité est devenu une véritable passoire. Pour bon nombre d’élus, il ne constitue plus qu’une « fiction ».

Les réformes successives du contrôle de légalité n’ont pas réussi à masquer la réduction drastique des moyens dont il a fait l’objet. Entre 2009 et 2011, les effectifs consacrés au contrôle de légalité et budgétaire ont été réduits de plus de 20%. Ils sont essentiellement composés de personnels de catégorie B ou C, alors que les actes des collectivités territoriales sont majoritairement élaborés par des agents de catégorie A. Le décalage entre « contrôleur » et « contrôlés » s’accroît, avec pour conséquence une disparition de facto du contrôle de légalité.

Cette situation est un facteur d’insécurité juridique, propice aux dérives dans l’application de la loi par les collectivités locales. Mais ce n’est pas seulement une question de moyens : ce contrôle de légalité revient au préfet. Il a donc une dimension politique, car le préfet ne peut prendre le risque de s’opposer durablement à des élus, surtout ceux de la majorité au pouvoir.

La possibilité de confier ce contrôle à une nouvelle institution qui serait créée dans les juridictions administratives doit être envisagée. Cela ne change rien à la nature de la mission des services de l’État en ce domaine, et notamment à la possibilité d’apporter une assistance juridique aux collectivités locales. En revanche, pour les manquements graves, la réponse de l’État ne dépendra que de magistrats indépendants et impartiaux. D’autres pays, comme l’Espagne ou le Portugal, disposent déjà d’un parquet administratif. Cette réforme peut être faite à coût nul, par une évolution des fonctions des rapporteurs publics et la mise à leur disposition des fonctionnaires qui sont actuellement en charge du contrôle de légalité.

La proposition consiste à donner aux rapporteurs publics un pouvoir d’initiative en matière de contrôle de légalité et à confier à une autorité indépendante, possiblement la HATVP (ou une autorité de la probité publique à créer), la mission de contrôler les marchés publics.

6. La justice commerciale

Les tribunaux de commerce font l’objet d’une appréciation sévère d’une commission parlementaire d’enquête en 1998. Elle décrit une justice défaillante et sans contrôle. Elle dénonce l’apparition et le développement de la corruption dans ces tribunaux.

En effet, quand les entreprises facilitent l’élection de leurs cadres dans les tribunaux de commerce, elles peuvent les utiliser pour défendre leur politique et s’informer sur l’état du marché et des concurrents. Dans de petits ressorts, la justice consulaire risque de devenir une « justice de l’entre soi et une justice de connivence ».

La même année le rapport conjoint des inspections générales des finances et des services judiciaires parvient au même constat. La justice consulaire ne parvient pas à assurer convenablement sa mission de régulation de la vie économique. La régulation de la justice commerciale est gravement défaillante et le produit des procédures collectives est en grande partie confisquée par les professions de justice.

En 2013, la situation n’a pas fondamentalement changé. Le GRECO (Groupe d’États contre la corruption du Conseil de l’Europe) dans son rapport d’évaluation de 2013, recommande une réforme pour renforcer l’indépendance, l’impartialité et l’intégrité des juges non professionnels.

En 2014, le rapport parlementaire de Mme Untermaier sur le rôle de la justice en matière commerciale confirme une situation critique : « Dans un contexte de  guerre économique  mondiale, les systèmes judiciaires sont utilisés comme des leviers de promotion des économies nationales et constituent des armes précieuses aux mains des États ou des organisations régionales en compétition. Sous cet angle, l’organisation française de la justice commerciale, qui est unique en Europe, peut constituer un handicap plus qu’un atout ». La loi du 6 août 2015 apporte un remède partiel, par la création de tribunaux de commerce ayant compétence exclusive pour les entreprises les plus importantes et les groupes connaissant des difficultés. Pour le reste, le problème reste entier.

Notre proposition est de faire des juridictions commerciales des juridictions échevinées (juridictions de jugement composées simultanément de juges professionnels (magistrats) et de juges non professionnels).

7. Le référendum d’initiative populaire

La Constitution de 1958 rappelle que la souveraineté nationale appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par voie de référendum. Le référendum d’initiative citoyenne existe dans de nombreux Etats américains, notamment en Californie ainsi qu’en Suisse.

En Italie, des lois peuvent être abrogées par un référendum d’initiative populaire -cela a notamment été le cas de la loi dite « d’empêchement légitime » qui autorisait le président du Conseil à se soustraire à la justice. Il se substituerait avantageusement au référendum d’initiative partagée, qui admet le principe d’une initiative populaire, mais l’encadre d’une telle façon que ce principe reste sans effectivité.

Notre proposition est de mettre en place un référendum d’initiative citoyenne.

8. L'intérêt à agir des citoyens

L’article 15 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen dispose que « la Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration ».

Le recours pour excès de pouvoir (REP) permet au justiciable de demander l’annulation d’une décision de l’administration car elle aurait violé par cette décision une règle de droit. Il est en principe ouvert à tous, « même sans texte contre tout acte administratif, et qui a pour effet d’assurer conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité « [6].

[6] CE Ass. 17 février 1950 n°86949, Ministre de l’Agriculture contre dame Lamotte

Or, dans les faits, il est parfois difficile pour un citoyen de saisir le Tribunal administratif pour demander par exemple l’annulation d’un Plan local d’urbanisme, d’un permis de construire, ou de la création d’une Zone d’Aménagement concerté.

En l’état, la loi exige que tout demandeur en justice démontre un intérêt direct à la décision attaquée. Si le recours en annulation reste ouvert à tous les justiciables, la simple qualité de citoyen ne saurait suffire pour l’exercer. Il faut justifier d’un « intérêt donnant qualité à agir ». Cet intérêt doit être réel et suffisant.

Cette situation est anormale : la possibilité pour un citoyen ou une association d’aller devant les Tribunaux Administratifs demander à ce qu’un acte illégal soit annulé participe au renforcement de l’état de droit. Or, une appréciation trop stricte de l’intérêt à agir du justiciable peut conduire à une atteinte au droit au recours consacré par l’article 13 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

L’impératif de stabilité juridique, celui-ci qui aurait pour effet de favoriser l’administration au détriment du requérant, et l’impératif de légalité juridique, essentiel à la prévention des abus de pouvoir de l’administration, doivent être conciliés de manière à ne pas léser les justiciables, les administrés comme l’administration mais aussi les défendeurs comme les requérants.

L’action civile associative, au-delà de la stricte assistance aux victimes, participe également au respect de l’état de droit à une période où les moyens financiers et les enjeux économiques ou politiques restreignent parfois l’action du ministère publique.

9. Les associations

L’action civile associative, au-delà de la stricte assistance aux victimes, participe également au respect de l’état de droit à une période où les moyens financiers et les enjeux économiques ou politiques restreignent parfois l’action du ministère publique.

L’action civile des associations est une contrepartie nécessaire à l’indifférence éventuelle, à la carence ou à l’asphyxie des procureurs. La légitimité de cette capacité à agir en justice des associations est pourtant remise en cause par des revirements de jurisprudence récents. La Cour de cassation considère dans deux arrêts consécutifs en 2016 et 2017 qu’une association ne peut pas se constituer partie civile sur le fondement de l’article 2 si les conditions de recevabilité spécifiques de l’article 2-23 ne sont pas remplies.

Or, cela implique que l’association Anticor ne peut agir en matière de détournement de fonds publics par négligence, ce qui est regrettable.

Notre proposition est de remplacer les articles 2-1 à 2-23 du code de procédure pénale par un article unique : “Les associations régulièrement déclarées depuis au moins cinq ans peuvent exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne les infractions portant directement atteinte aux intérêts qu’elles défendent conformément à leur objet statutaire”.

Perspectives

Cette réflexion n’est pas exclusive d’autres propositions qui appellent une intervention de la France au niveau international, pour lutter contre un nouveau capitalisme criminel[8]. L’économie criminelle est en effet un facteur aggravant de la crise économique. Aux États-Unis, la crise des subprimes est avant tout la conséquence d’une fraude gigantesque au crédit hypothécaire[9].

En Europe, les répliques de la crise révèlent aussi fraudes et corruption. En Islande, pays de 320.000 habitants, 100 milliards de dollars se sont volatilisés en 2009. En Irlande, 70 milliards d’euros ont été perdus lors de la faillite de l’Anglo-Irish Bank dans un contexte marqué par une confusion des intérêts entre secteur bancaire et autorités publiques. Un cercle d’initiés aurait aussi bénéficié de « prêts cachés » d’un montant considérable.

En Espagne, la faillite frauduleuse de Bankia a conduit à l’arrestation et à la condamnation de Rodrigo Rato, ancien ministre de l’économie et ancien directeur général du Fonds monétaire international. La dette grecque a été longtemps dissimulée par des moyens frauduleux avant sa révélation en 2010. Ce maquillage résulte principalement de la levée de fonds hors bilan par le biais d’instruments financiers mis au point par la banque Goldman Sachs. Cette opération a rapporté 600 millions d’euros à cette dernière.

De plus en plus, la criminalité cesse d’être un phénomène marginal. La déréglementation économique offre une capacité de miser sur les trafics de ce qui reste interdit par les États-nations, sans que ceux-ci aient les moyens d’imposer leur prohibition : c’est le cas de la fraude fiscale comme du trafic de stupéfiants. Les paradis fiscaux sont des pays qui vendent leur souveraineté pour être compétitifs sur le marché de la loi et tirer d’importants profits.

La mondialisation, fondée sur cette logique de déréglementation, sécrète donc une criminalité consubstantielle, inscrite dans la logique des nouvelles formes de production économique et financière.

Roberto Scarpinato, procureur de Palerme, analyse ainsi la situation actuelle : « il y a en ce moment en Italie une bataille entre le pays légal et le pays illégal. Il s’agit d’une guerre totale ayant pour enjeu le futur même de la démocratie et de la nation. La Cour des comptes italienne, l’organe de justice comptable, a calculé en effet que la corruption provoque chaque année des dommages aux caisses de l’État à hauteur de 60 milliards d’euros, un chiffre énorme.

La corruption est en train de détruire en Italie le service public, d’appauvrir la population et d’accélérer le déclin de la nation. À cause des contraintes budgétaires imposées par l’Union européenne, à présent il n’est plus possible de soutenir les coûts de la corruption en augmentant la dette publique, comme cela se faisait durant la 1ère République, et donc, aujourd’hui, les coûts de la corruption sont payés en détournant les fonds et l’argent de l’état destinés aux services publics.

Mais l’Italie est en réalité un laboratoire national où, grâce à l’action de la magistrature, de la police, de la vigilance d’une presse indépendante, est rendu visible un processus complexe et global de transformation et de restructuration du pouvoir qui est aussi en train de se réaliser dans d’autres pays européens, mais de façon invisible »[10].

Pour lutter contre la délinquance financière au sens large, c’est une toute une culture de la légalité, de la probité et de l’intégrité dans la vie publique qui doit être développée.

Le Parlement doit être le moteur d’une grande ambition en ce domaine, s’il veut être à la hauteur des enjeux.

[8]Jean-François Gayraud, Le nouveau capitalisme criminel, Odile Jacob, 2014.

[9]Association d’économie financière, Rapport moral sur l’argent dans le monde, 2011-2012.

[10] Roberto Scarpinato, le retour du Prince, la Contre allée, 2015