ANTICOR AU CONSEIL D’ETAT

Le mercredi 8 décembre Anticor a été reçu au Conseil d’Etat pour y être auditionné par la Commission de réflexion sur la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique et chargée plus précisément de faire « des propositions afin de prévenir ou régler les situations de conflits d’intérêts dans lesquelles peuvent se trouver les membres du Gouvernement, les responsables des établissements publics et entreprises publiques ainsi que, le cas échéant, certains agents publics ».

Rappelons que cette Commission a été constituée à la demande du Président de la République. Elle est présidée par le Vice-président du Conseil d’Etat, Jean-Marc Sauvé qui est accompagné pour mener à bien cette réflexion par Didier Migaud Premier Président de la Cour des comptes et par Jean-Claude Megendie Premier Président honoraire de la Cour d’appel de Paris.

La délégation d’Anticor était composée de Jean-Pierre Roux, Président d’Anticor, Jérôme Karsenti membre du Conseil d’administration et avocat d’Anticor ainsi que Jean-Luc Touly membre du Conseil d’administration et Président de l’Association pour un contrat mondial de l’eau (ACME).

L’audition a commencé par une présentation rapide d’Anticor au cours de laquelle nous n’avons pas manqué d’indiquer les raisons de la création de notre association, qui faisait, déjà en 2002, le constat désolant, que depuis quelques années les affaires de corruption impliquant des hommes politiques, toutes tendances confondues, se multipliaient. Ce triste constat que nous faisions pouvait entraîner, disions nous, une désaffection profonde d’une majorité de citoyens de notre pays pour sa classe politique et pour ses institutions. Malheureusement, cette prédiction s’est révélée exacte et le sursaut des partis politiques que nous espérions ne s’est pas globalement produit.

Anticor a donc présenté ses 11 propositions que vous trouverez ci-jointes en émaillant celles-ci d’exemples précis relatifs aux dérives qu’entraînent presque toujours des situations de conflit d’intérêts.

Nous avons particulièrement insisté sur le fait que la clé de voûte de l’édifice judiciaire c’est l’indépendance de l’institution vis-à-vis de l’exécutif, tout particulièrement l’indépendance du parquet. Tant que cette question fondamentale ne sera pas réglée, les solutions proposées, mêmes si celles-ci peuvent présenter un réel intérêt, ce que nous souhaitons et vérifierons lorsque la Commission rendra son rapport au Président de la République, ne seront que des palliatifs.

A ce propos, M. Jean-Marc Sauvé, nous a bien précisé que les objectifs qui avaient été fixés à la Commission, n’englobaient pas cette question qui représente à elle seule un travail considérable.

Autre point sur lequel nous avons mis l’accent, la participation citoyenne. Celle-ci s’avère indispensable puisque, en effet, on constate que la plupart des affaires politico-financières ont vu le jour grâce à la société civile. Que ce soit par la presse écrite ou l’audio-visuelle ou bien par des associations telles que la nôtre.

M. Jean-Marc Sauvé nous a précisé que nos propositions 8 et 9 faisaient déjà partie de leurs propres propositions.

Cette audition s’est déroulée dans un climat courtois malgré les vives critiques qu’a pu faire Anticor sur le fonctionnement de la Justice.

Les 11 propositions d’ANTICOR pour

lutter contre les conflits d’intérêts

Preambule

La démocratie est un combat permanent pour l’équilibre et la séparation des pouvoirs. Pourtant, il est de plus en plus difficile, même pour des citoyens avertis et actifs, de faire corps avec la représentation politique pour faire valoir l’intérêt général, tant celui ci est dévoyé par les luttes d’influences d’intérêts privés exerçant leur pression corruptrice.

La démocratie telle que nous la concevions régresse. La corruption s’enracine par un délitement culturel et institutionnel des règles démocratiques. D’où la nécessité de faire « campagne » contre ce fléau, d’informer, de former des citoyens et des élus à lui résister et d’entreprendre la refondation d’un modèle d’élaboration des politiques publiques, débarrassé de ce qui nuit au plus grand nombre. Avec depuis quelques années une cadence insoutenable, les moeurs affairistes et clientélistes ont pris le pas sur la neutralité politique, nécessaire à la préservation du bien commun.

L’actualité de ces dernières années tend à prouver qu’à la source de nombreuses affaires qui ont éclaboussé la classe politique, on trouve des conflits d’intérêts.

Definition

Un conflit d’intérêts naît d’une situation dans laquelle « les membres du Gouvernement, les responsables des établissements publics et des entreprises publiques ainsi que, le cas échéant, les autres agents publics dont la nature particulière d’une mission le justifierait » ont un intérêt personnel de nature à influer ou paraître influer sur l’exercice impartial et objectif de leurs fonctions officielles.

L’intérêt personnel englobe tout avantage pour eux-mêmes ou en faveur de leur famille, d’amis ou de personnes proches, ou de personnes ou organisations avec lesquelles ils ont eu des relations d’affaires, politiques ou associatives.

(Définition inspirée de la recommandation n° R (2000)10 du Comité des ministres du Conseil de l’Europe sur les codes de conduite pour les agents publics, 11 mai 2000)

PROPOSITIONS

1. Le ministre de la justice en situation de conflit d’intérêts.

Le ministre de la Justice conduit la politique d’action publique déterminée par le Gouvernement. Mais le soupçon est permanent d’un usage détourné de ses fonctions au bénéfice d’intérêts partisans.

En Italie, le parquet et le siège forment un corps unique. Les magistrats du parquet bénéficient donc de l’inamovibilité. Le système est fondé sur le principe de légalité des poursuites, imposant au parquet d’agir dès qu’il a connaissance d’une infraction. La décision de renvoyer un dossier devant le tribunal ou de la classer sans suite est prise, non par le parquet, mais par le juge de l’enquête préliminaire.

En Espagne, le procureur général de l’Etat est nommé par le roi, sur proposition du gouvernement, le Conseil général du pouvoir judiciaire donnant son avis. Il ne peut être révoqué pendant quatre ans, sauf en cas de changement du gouvernement. Surtout, les magistrats du parquet sont tenus par les principes de légalité et d’impartialité. Par ailleurs, l’action publique peut être mise en oeuvre, non seulement par la partie civile, mais aussi par l’action populaire, c’est-à-dire par un plaignant qui n’est pas victime directe d’une infraction.

La Grande-Bretagne ne dispose pas de parquet, mais d’un service de poursuites le Crown prosecution service (CPS). Les membres du CPS sont des avocats, dont le statut relève du régime général de la fonction publique. Le CPS est dirigé par le Director of public prosecutions, et placé sous la surveillance de l’Attorney general. Celui-ci est conseiller juridique du gouvernement, membre du gouvernement mais non du cabinet ; il est aussi à la tête du barreau anglais. Il doit veiller à ce que les poursuites soient exercées dans l’intérêt général. Ses interventions doivent donc être réalisées en toute indépendance par rapport au gouvernement, et sont contrôlées par le Parlement. Mais la décision de classer une affaire peut être contestée dans le cadre d’une procédure de contrôle de légalité (judicial review). En effet, le juge peut contrôler les décisions de poursuite, en se fondant notamment sur le Code for Crown prosecutors, pour dire si une décision est conforme à l’intérêt général.

L’Allemagne doit l’institution du ministère public (Staatsanwalt) à l’exemple français. Celui-ci dépend donc directement de l’autorité politique. Mais trois différences essentielles le distinguent de son homologue français. D’abord, la structure fédérale de l’Allemagne se retrouve dans l’organisation du parquet, qui se dédouble en un ministère public fédéral et un autre dans chaque Land. Ensuite, ce parquet est tenu par le principe de légalité des poursuites. Enfin, en cas de classement un plaignant peut saisir un juge du siège dans le cadre d’une procédure de « contrainte judiciaire aux poursuites ».

Proposition 1 : faire évoluer le statut du parquet vers plus d’indépendance.

2. Le ministre de l’intérieur en situation de conflits d’intérêts.

L’article 12 du code de procédure pénale dispose que la police judiciaire est exercée, sous la direction du procureur de la République, par les officiers, fonctionnaire ou agents. Mais cette direction de la police judiciaire n’est qu’un principe. En réalité, le manque d’effectifs renforce encore la capacité du ministère de l’intérieur de décider du nombre et de la qualité des OPJ affectés à une enquête, de l’urgence des investigations. Il peut ainsi à sa guise ralentir, accélérer ou juger une enquête inopportune.

En Italie, des unités spéciales de police judiciaire ont été créées auprès de chaque bureau du procureur, en général à hauteur de trois officiers de police judiciaire pour un membre du parquet. Ces officiers de police ne peuvent être relevés de leurs fonctions qu’avec l’accord du procureur principal compétent. La création d’un tel système en France a également fait l’objet d’amendements parlementaires, tous rejetés, après avis défavorable du gouvernement.[1]

En Grande-Bretagne, le Serious fraud office, compétent pour les affaires les plus importantes en matière économique et financière, est un service gouvernemental indépendant placé sous la surveillance de l’Attorney general.

En Espagne, la police judiciaire est subordonnée à la justice pour les enquêtes judiciaires, mais doit répondre à sa hiérarchie propre. Toutefois, une loi organique interdit de décharger ou de mettre à l’écart un fonctionnaire de police tant qu’il n’a pas achevé sa mission, à moins que l’autorité judiciaire ne l’y autorise.

Proposition 2 : créer des unités de police judiciaire rattachées directement et exclusivement à l’autorité judiciaire.

3. Le ministre de la défense en situation de conflits d’intérêts.

Les décisions de ne pas déclassifier des documents demandés par la justice sont toutes entachées de soupçon, même si elles correspondent aux préconisation de la commission consultative du secret défense.

Au Royaume-uni, les juges reconnaissent à l’administration un large privilège de rétention des informations, mais ils en contrôlent l’utilisation. Depuis un arrêt de 1968 (Convay c/ Rimmer, Chambre des Lords), la jurisprudence considère que les ministres ne sont pas les seuls juges de l’intérêt public, et qu’il appartient au tribunal d’arbitrer entre l’intérêt public mis en avant par le ministre et celui de la justice. Si la diffusion de l’information n’est pas de nature à occasionner un dommage (tort) substantiel, l’intérêt de la justice doit l’emporter.

En Allemagne, l’exécutif peut aussi refuser la production de documents dont la publicité pourrait porter atteinte aux intérêts fondamentaux, par un certificat d’immunité au nom de l’intérêt public. Mais cette décision peut être contestée devant les juridictions administratives ou, dans le cadre d’un procès pénal, devant le juge pénal. Dans ce cas, le code de procédure pénale allemand impose au tribunal d’étendre l’instruction à tous les éléments décisifs pour la recherche de la vérité. Le tribunal contrôle la décision de refus de communiquer les informations classifiées et, s’il juge ce refus infondé, requiert la communication de ces documents.

En Italie, le Président du conseil des ministres est compétent pour déterminer si le secret défense peut être invoqué pour refuser à un juge la transmission d’une information classée secret d’État ou pour laisser un juge pénétrer dans un lieu couvert par le secret d’État. Toutefois, si le juge souhaite disposer de documents pour lesquels le secret d’État lui est opposé et s’il veut contester ce refus de transmission, il crée un « conflit d’attribution entre les pouvoirs de l’État ». Le conflit est tranché par la Cour constitutionnelle, qui ne peut pas se voir opposer le secret.

En Espagne, la Cour suprême, dans un arrêt du 4 avril 1997, a opéré un contrôle sur le refus du Conseil des ministres de déclassifier des documents au cours d’une procédure judiciaire. Elle a affirmé à cette occasion la supériorité du principe de garantie effective des droits par la justice, accordé à tout citoyen par l’article 24 de la Constitution, sur le principe de la sécurité de l’État.

Proposition 3 : faire trancher les conflits en matière de déclassification par la chambre criminelle de la Cour de cassation.

4. Conflits d’intérêts du ministre chargé des finances

Aucune information n’est disponible sur le volume des pénalités et des droits annulés en matière d’impôt. Le Sénat l’avait déjà dénoncé dans un rapport d’information de 2007. Il rappelait notamment que le niveau global des remises de pénalités (environ 85%) est préoccupant car « il peut alimenter un sentiment d’injustice chez les personnes qui ont acquitté l’intégralité des sommes réclamées, voire entretenir des comportements d’incivisme fiscal, résultat à l’opposé de la finalité des pénalités ».

Proposition 4 : subordonner les décisions de remise d’impôt à l’avis conforme du Comité du contentieux fiscal, du contrôle douanier et des changes.

5. Conflits d’intérêts des ministres à l’issue de leurs fonctions

En Grande-Bretagne, le Committee on Business Appointments, autorité indépendante traite du passage au privé des hauts fonctionnaires. L’Advisory committe on Business Appointments est compétent pour apprécier les conditions dans lesquels les ministres quittent leurs fonctions, et pour tout recrutement qui intervient dans les deux ans après leur départ. Les décisions font l’objet d’un examen individuel, sur la base de règles générales (Business Appointments Rules). Les décisions prises sont publiques.

Proposition 5: étendre aux ministres le champ d’application de l’article 432-13 du code pénal et les compétences de la Commission de déontologie de la fonction publique.

6. Conflits d’intérêts privés/publics.

Les marchés publics, les conventions de délégation de service public et plus généralement les partenariats public-privé constituent un domaine particulièrement exposé aux conflits d’intérêts.

La Mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics a été créée par la loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés. Ses pouvoirs ont été renforcés par la loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption. De fait, elle ne fonctionne plus depuis 2003. Il n’existe plus de service réunissant l’expertise de plusieurs ministères et prenant en compte la complexité de la commande publique.

Proposition 6 : transférer les attributions de la Mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics à l’Autorité de la concurrence.

7. Conflits d’intérêts liés à la vie politique

La loi du 11 mars 1988, relative à la transparence financière de la vie politique, impose à 6.000 personnes environ, dont la moitié d’élus, de faire une déclaration patrimoniale.

La Commission pour la transparence financière de la vie politique doit se contenter exclusivement des informations fournies par les déclarants; elle ne peut recouper les informations dont elle dispose, notamment par des investigations sur les proches du déclarant ; elle ne dispose même pas d’un droit de communication auprès de l’administration fiscale.

Ensuite, ses informations sont partielles : les déclarants ne sont pas tenus de déclarer l’ensemble de leurs mandats et fonctions ni leurs revenus, ce qui remet notamment en question l’appréciation de leur capacité réelle d’épargne.

Enfin, les sanctions prévues ne visent que l’absence pure et simple de déclaration. Le législateur n’ayant pas prévu de sanction spécifique pour déclarations fausses ou inexactes, les poursuites pour faux en écriture ont abouti à des relaxes. La Commission est donc désarmée en cas de fausse déclaration

La Grande-Bretagne impose une déclaration d’intérêts ou d’activités : le parlementaire doit notamment déclarer les contrats de consultant en vertu desquels il accepte de l’argent, les intérêts financiers qu’il détient dans des entreprises de lobbying.

De même, en Allemagne, l’indication des activités ou des fonctions exercées est exigée, ainsi que les revenus extraparlementaires. Les commissaires européens font une déclaration d’intérêts, accessible sur Internet, conformément à leur code de conduite, adopté en 2004.

Proposition 7 : imposer aux personnes visées par la loi du 11 mars 1988 de faire une déclaration préalable d’intérêts, mise à jour annuellement qui préciserait l’ensembles des fonctions et mandats, rémunérés ou non, occupés actuellement ou au cours des cinq dernières années écoulées, les revenus et avantages en nature tirés de ces mêmes activités. Cette déclaration devra comporter un volet de nature identique pour le conjoint.

Proposition 8 : donner à la Commission pour la transparence financière de la vie politique un droit de communication auprès de l’administration fiscale.

Proposition 9: sanctionner pénalement l’absence de déclaration ou les déclarations mensongères ; appliquer à tous les agents visés par la loi du 11 mars 1988 l’obligation de présenter un casier judiciaire (B2) vierge de condamnation avant leur entrée en fonctions.

8. Conflits d’intérêt pour le jugement des ministres

L’article 68-2 de la Constitution prévoit que la Cour de justice de la République comprend quinze juges: douze parlementaires élus, en leur sein et en nombre égal, par l’Assemblée Nationale et par le Sénat après chaque renouvellement général ou partiel de ces assemblées et trois magistrats du siège à la Cour de cassation, dont l’un préside la Cour de justice de la République. Le soupçon d’un jugement fondé sur des affinités politiques naît d’une telle situation, même si les garanties formelles du procès équitable sont appliquées.

En Allemagne, comme l’ensemble des ministres, le chancelier fédéral se trouve soumis aux règles de droit commun de la responsabilité pénale des fonctionnaires et encourt les mêmes sanctions.

En Espagne, la responsabilité pénale du président et des autres membres du gouvernement peut être engagée, s’il y a lieu, devant la chambre pénale du Tribunal suprême (art. 102 de la Constitution).

En Italie, Le président du Conseil des ministres et les ministres, alors même qu’ils ont cessé d’exercer leurs fonctions, sont soumis, pour les délits et pour les crimes commis dans l’exercice de leurs fonctions, à la juridiction ordinaire, après autorisation du Sénat de la République ou de la Chambre des députés, selon les règles établies par la loi constitutionnelle (art. 96 de la Constitution).

S’il est admissible de subordonner l’engagement de la responsabilité pénale des ministres à des conditions particulières, la France est le seul pays qui prévoit une juridiction de jugement spéciale, composée de représentants politiques.

Proposition 10 : jugement des ministres pour les délits commis dans l’exercice de leurs fonctions par un jury populaire (sur le modèle de la cour d’assises).

9. Les incompatibilites

La Constitution de 1958 n’a prévu que l’incompatibilité (interdiction d’occuper deux fonctions) entre le mandat de parlementaire et l’appartenance au Gouvernement (art. 23 de la Constitution). Cependant, eu égard au développement considérable et unique dans les démocraties européennes du cumul des mandats, le législateur a limité, en 1985 et en 2000, cette pratique. Toutefois, on constate toujours en France le cumul d’un mandat électif avec une fonction ministérielle ce qui choque le bon sens et tombe sous le coup du conflit d’intérêt.

Outre les incompatibilités se rapportant aux mandats il existe d’autres types d’incompatibilités concernant des fonctions publiques non électives et d’autres encore concernant les activités professionnelles qui pourraient engendrer des conflits d’intérêts. Par ailleurs, si l'article 23 de la Constitution prévoit que "les fonctions de membre du Gouvernement sont incompatibles avec l'exercice de tout mandat parlementaire, de toute fonction de représentation professionnelle à caractère national et de tout emploi public », il n’est pas prévu d’étendre cette incompatibilité à toute fonction exécutive locale ou associative.

Proposition 11 : étendre le régime des incompatibilités ministérielles à toute autre fonction quelle qu’en soit sa nature.


[1]Assemblée nationale, Séance du 29 novembre 2006 (projet de loi relatif à la lutte contre la délinquance); séance du 10 octobre 2007 (projet de loi relatif à la lutte contre la corruption).

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