Vers la dépénalisation du délit de favoritisme ?

Institué en 1991, Le délit de favoritisme[1] dans les marchés et les conventions de délégation de service public, est né du mouvement législatif de moralisation de la vie économique et financière de la fin des années 1980, qui a vu le jour à la suite des affaires de financement des partis politiques. La création d’une infraction nouvelle, spécifique à l’achat public, aisée à mettre en œuvre a été voulue pour jouer un rôle préventif contre la corruption.

Plusieurs gouvernements ont tenté depuis une dizaine d’années, d’assouplir, voire d’abroger ce délit que de nombreux élus redoutent car leur responsabilité peut être mise en jeu, même en cas de faute non intentionnelle, dans le cas de passation de marchés contraires aux règles des marchés publics. Le gouvernement en a déjà affaibli la portée, en préconisant un recours à des appels d’offres allégés dans le cadre du plan de relance et surtout en assouplissant les règles des partenariats publics-privés.

Des tentatives récentes de dépénaliser partiellement le délit de favoritisme ont été faites lors du travail de préparation des lois. Début 2009, l’examen du projet de loi pour l’accélération des programmes de construction et d’investissements publics et privés a donné lieu au dépôt d’un amendement présenté par M. Warsmann (le président de la commission des lois de l’Assemblée nationale) pour proposer de modifier l’article 432-14 du code pénal en limitant l’infraction aux cas où une personne publique aurait accordé « en connaissance de cause » et avec « une intention délibérée » un avantage injustifié à un candidat à un marché public. L’amendement n’a pas été retenu, des parlementaires s’étant étonnés d’une telle proposition très éloignée de l’objet du projet de loi.

Une deuxième tentative a eu lieu un peu plus tard en 2009 lors de l’examen du projet de loi de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures avec la proposition d’un amendement de M. Béteille, sénateur, pour alléger le délit de favoritisme afin de ne plus sanctionner des personnes pour des erreurs de procédure qui ne visaient pas à favoriser un candidat à un marché. L’amendement a été retiré après que M. Santini, représentant le gouvernement, ait précisé, lors de la séance du Sénat du 25 mars 2009 que « le projet de loi sur la réforme des juridictions financières pourrait constituer un vecteur adapté pour traiter de ce sujet ».

Et voilà que ce projet de réforme des juridictions financières adopté par le conseil des ministres le 28/10/2009 va bientôt être débattu par les députés.

Pour rendre acceptable l’idée qu’il faudrait dépénaliser le délit de favoritisme « non intentionnel » (article 131-20 du projet), la réforme propose de remplacer la responsabilité pénale des personnes fautives par une responsabilité financière qui serait mise en cause devant la Cour des comptes. Les fautifs pourraient subir des sanctions financières relativement lourdes (jusqu’à un an de salaire). Sauf que les ministres ne seraient pas concernés alors que les élus locaux le seraient, et on se demande bien pourquoi. Et puis, il faudrait pour que ce nouveau « délit » financier soit effectif que les élus mis en cause aient été « dûment informés de l’affaire », et qu’ils aient « donné un ordre écrit » imposant de commettre l’infraction à un de leurs subordonnés. Autant dire que ces preuves sont impossibles à réunir, les auteurs de tels actes en matière de marché truqué, évitant de laisser des traces écrites de leur forfait.

Pour l’instant l’article 432-14 du code pénal punissant le délit de favoritisme n’a pas été modifié et le nouvel article 131-20 de la réforme des juridictions financières n’a pas été voté. Mais comme le disait André Santini devant le Sénat en mars 2009, « …le projet de loi sur la réforme des juridictions financières pourrait constituer un vecteur adapté pour traiter de ce sujet ». Ce que confirme l’étude d’impact de ce projet de loi (http://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/ET2001.pdf) où on peut lire p. 46 que « …une adaptation à la marge du délit de favoritisme sera nécessaire…pour préciser le caractère intentionnel du délit ». Une simple proposition d’amendement pendant le débat parlementaire où il serait suggéré de modifier l’article 432-14 réprimant le délit de favoritisme, permettrait d’atteindre cet objectif…

Par une savante opération de passe-passe, il se pourrait ainsi que le délit de favoritisme « non intentionnel » ne soit plus du tout sanctionnable, les conditions nécessaires pour le faire ne pouvant être réunies. L’objectif serait-il de revenir à la situation antérieure à 1991 qui offrait de larges possibilités pour « tripatouiller » les marchés publics ?                            

par Louis de l’Estorade
[1] Le délit de favoritisme (art. L. 432-14 du code pénal) sanctionne tout acte ayant pour objet de procurer à autrui un avantage injustifié par une violation des règles applicables aux marchés publics et délégations de service public (la liberté d’accès et l’égalité des candidats).

Pour en savoir plus sur la révolte des magistrats financiers, en grève ce 17 novembre 2009 :

http://eco.rue89.com/2009/11/16/la-revolte-des-magistrats-financiers-deterreurs-daffaires-126190

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